综上所述，这些优越性都为检察维护国家法制统一目的的实现提供了更为有利的条件。

明白了这其中的道理，我们也就不难理解为什么当下中国的贫富差距呈日趋扩大的趋势。[30] 参见孙国东：《社会学法理学的（可能）代价与限度——从社会整合看庞德法理学（第1卷）》，载《河北法学》2007年第9期。

更有进者，被哈贝马斯称为韦伯的‘正统学生（legitimate pupil of Weber's）和自然之子（a natural son）的卡尔·施密特聆听了韦伯的讲演，并将其合乎逻辑地发展为决断论的政治学说。在当下民主主义和和平主义的意识形态语境下，我们只能在这些否定性选项之外，寻求学术之政治担当的可能性。用哈贝马斯的话讲，权利系统对不平等的社会条件和文化差异都不能置若罔闻，[63]权利实现的过程确实嵌入到要求作为政治重要组成部分之商谈的语境之中——人们要对被认可为具有本真性的（authentic）共享善观念和可欲生活形式进行讨论……由于伦理－政治决定是政治不可或缺的组成部分，由于其法律规章（regulation）表达的是整个民族之公民的集体认同（collective identity），它们能够激发受歧视的少数反对麻木不仁的（insensitive）多数文化的文化斗争。[21]学术乃是康德意义上的理性之公共运用的典型方式，作为学者，我们不是任何人的代表（更况论当权者），我们是作为整个共同体的、乃至作为世界公民社会的成员在发言。在经过不公正的资本原始积累式的过程而形成贫富差距结构以后[52]，如果缺乏社会正义关照而以立法的专断方式、以建基于原子化个体的权利本位和自主而又自足的形式法治等为高尚理由冻结并固化社会结构既有保护既得利益阶层之嫌，也严重限制了社会成员、特别是底层成员的上向社会流动，并因此剥夺了其罗尔斯意义上的人的一种基本善。

第二，这样的法律哲学，所关注的并不只是重新展现、感受和理解中国社会转型背景下法治的复杂性、艰巨性、特殊性以及与此相伴的长期性，而更为重要的，毋宁是反思既有的法治道路和探寻一条从当下的中国角度来看更为可欲和正当的道路或者一种更可欲和正当的社会秩序。具体而言，法律哲学的这种伦理－政治担当包括两个向度：就国际向度而言，我们必须首先在元伦理层面恢复价值或理想图景的可争辩性，必须看到：各种价值只有在具体的道德与政治情境中才能得以确认，而且这种情境对于它们的有效性来说是决定性的[56]。民法调整的两大类市民社会关系中，财产关系经过长期的立法与学理演进而形成了相对成熟的财产权利体系，即以物权与债权为核心权利的二元结构体系，物权之下又有自物权[所有权]与他物权之分，所有权又有不动产所有权、动产所有权、区分所有权、共有权之类分，他物权更有用益物权、担保物权之区分，而用益物权之下又可分为地上权、地役权、典权，[21]担保物权又可分为抵押权、质权、留置权等。

[17]尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期。[15]此应为宪法学界的通说，当然也有学者认为宪法既不属于公法，也不属于私法，而是处于二者之间的法律，或者称为高级法。宪法中规定的人格权是一种法定权利，是一种基本人权，作为基本权利而显示其宪政价值。[21]我国《物权法》则未采地上权之概念，亦未规定典权，而是将用益物权分别设置为土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。

[14]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，北京：中国政法大学出版社，2003年，第3页。[22]龙卫球：《自然人人格权及其当代进路考察——兼论民法实证主义与宪法秩序》，载《清华法学》第2辑，北京：清华大学出版社，2003年。

但是，人格权却是例外。人权是人所以为人所有享有的权利[1]，此一概念揭示的是人权的本质及其依据。第三，为国家机关和公权力的行为设置了准绳与边界。[8]参见王利明：《人格权法研究》，北京：中国人民大学出版社，2005年，第25页。

[25]姚辉、周云涛：《关于民事权利的宪法学思维——以一般人格权为对象的观察》，《浙江社会科学》2007年第1期。其次，建立具体人格权制度，将生命权、健康权、身体权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、信用权等加以创设与具体表述。这也似乎成为人们质疑人格权私权属性的依据。基本权利的主要功能在于保护公民免受国家的侵害，其针对的义务主体是国家，约束的是公权力，强调的是国家在保障公民基本人权方面的义务，尤其是不得侵害公民的基本权利。

近代以来，人权作为一种基本权利而由宪法加以规定成为一种普遍的现象。否认人格权的公法与宪法属性而认为人格权只是民事权利或者私权的观点难以成立。

[22]现代宪法规定的公民基本权利当然要超过民法的范畴，民法只是关于私权的基本法，而公民基本权利的含义与范畴要广得多，但是问题的关键在于，私法权利的拓展难道不是通过私法本身而是依靠宪法来完成吗？要拓展私法权利体系，加强和深化对私权的保护，只能从私法本身寻找出路，宪法只是为私法提供了依据和基础。正如学者指出的，公法与私法的划分乃现代国家的基本原则。

因此，人格权从它的概念产生之日起就具有公法的性质，并为近代产生的宪法或宪法性文献所承继，只是近现代宪法中人格权的内容已经发生了质的变化。恰恰相反，没有民法典对人格权的规定，没有民法典对人格权的第二次创设，人格权便不能成为民事主体实际享有的法定权利，宪法中规定的一般人格权就会成为虚设的、纯粹宣示性的一般条款。人格权首先由宪法创制而非由民法创制，是由人格权的历史演变规律决定的，是由人类社会对人格权的本质、功能的认识过程决定的，是思想启蒙运动、人权运动和宪政制度共同作用的结果，同时也是由人格权与作为权利主体的自然人本身具有直接的重合因素决定的。以《德国民法典》为例，由于其缺乏对人格权一般的、总括性的规定，因此存在法律漏洞，德国联邦法院只能另辟蹊径，寻找宪法[基本法]的依据。此条规定对公民人格尊严的侮辱、诽谤和诬告陷害当然有可能来自于国家机关，但更主要的来自于其他民事主体。[11]徐国栋：《人身关系流变》上，《法学》2002年第6期。

但是，严格而言，宪法只是发现了人格权，而不是发明了人格权。事实上，私法社会中的关系无外乎此两大类关系，人们在私法社会中相互之间的利益要么是人身关系中的利益，要么是财产关系中的利益。

同时，人格权是一种具有宪法权利和民事权利双重属性的法律权利。有学者指出：我国宪法关于公民基本权利的规定，远远超出实证民法的范畴，故而，应该突破传统意义的所谓民法规范视线，从整个宪法秩序中探求私法范畴，应通过注视和直接援引宪法中的基本权利规范，来拓展私法权利体系及其深度保护。

基于此，我们可以得出这样的结论：人格权是由宪法和民法共同创设的结果。自美国独立革命和法国大革命以降，人权的理念与宪法唇齿相依，彼此交织在一起。

理论上，学者对人权概念的表述各异其趣，但大体上以揭示人权之于人存在的意义与价值展开。本文欲就上述争议与讨论的主题发一己之见，以求教于同仁。[24]法官只能通过援引民事法律规范来处理民事纠纷，包括民事主体之间的人格权纠纷。其中，天赋人权思想和宪法对人权的确认对于人格权的产生起到了理论基础作用和法律规范作用。

例如，《宪法》第37条第1款规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。在此，继承权被宪法加以规定，成为宪法规定和表述的权利，但谁都不会因此否认继承权是一项私权，谁都不会认为继承权是一项宪法性或者公法性的权利。

宪法只规定具有基本人权性质的一般人格权，民法在规定一般人格权的同时尚需规定具体人格权。另一类是同时具有公法性与私法性的权利，如人身自由、人格尊严、住宅权、通信权、休息权等。

人格权进入民事权利体系受制于人类认识规律以及人格权本身的性质。人格权的形成背景是近代西方国家的启蒙思想运动，以及后续的民主宪政制度和人权运动。

例如民事主体制度，当初法国民法典并没有规定法人制度，法人不是民事主体，但今天丝毫不影响人们普遍性地承认和规定法人制度，没有人否认法人是一种民事主体。当然，与人格权不同的是，物权、债权、亲属权、继承权等民事权利都是先于宪法而产生的，都是纯粹由民法创制的权利，在宪法出现以前就已经存在了千余年，而此前的民法中并没有现代意义上的人格权，人格权是由宪法创制的，首先是一项宪法性的权利，但是我们并不能因此推演出如下的结论：因为人格权首先不是由民法创制的，而是由宪法创制的，所以人格权只能是一项宪法性的权利，而不能成为私权性质的权利。人格权进人民事权利体系受制于人类认识规律以及人格权本身的性质。[24]参见张新宝：《民事法官能够直接引用宪法条文判案吗？——最高人民法院法释[2001]25号司法解释另解》，载《民商法前沿》2002年1、2合辑本，长春：吉林人民出版社，2002年。

[16]例如，我国《宪法》第2章即称为公民的基本权利和义务。《宪法》第38条规定：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。

[20]参见米健：《民法编纂——人格权不宜独立成编》，载《法以载道：比较法与民商法文汇》，北京：商务印书馆，2006年。现代民法中所称的人格权的最主要内容如人格尊严、人身自由、生命权等，最早见诸宪法或宪法性文献，而不是民法规范或者民法典。

[14]公法领域与私法领域对利益关系的调整和社会秩序的维持秉承迥然相异的基本原则：在前者，法律的目标是在公权力与私权的相互关系中制约公权力，规制公权力的产生方式、行使原则与方式等，故其奉行法无明文即禁止的原则。在民法理论上，人格权到底能否成为一项权利至今仍存争议，反对者与赞成者各执其词，但毋庸置疑的是，在所有的民事权利体系中，像物权、债权、亲属权、继承权等是自罗马法时即已经存在并在大陆法系各个民族的古代法中几乎无一例外地得到立法的确认，历经千余年的发展与演变，而其基本理论体系、立法体系大都一脉相承，甚至连名称都未见太大的变化，而人格权却是现代民事权利大家庭中的新成员，并且这个新成员并不是从它诞生时就直接进入民事权利大家庭，而是先得到宪法的确认，成为公民的一项宪法权利，再由民法加以接纳、承认并得到具体化的规范。